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典型案例
域外婚姻协议司法审查比较研究
2018-10-30 浏览次数： 返回列表
作者：王葆莳，法学博士，湖南师范大学法学院副教授。
来源：袁发强、孙长刚主编：《中国涉外家事法律论丛》（第1辑），法律出版社2017年7月第1版。
本文系作者授权推送，如欲转推，请务必征得作者及本公号同意。
摘要：美国法院通常会支持当事人有关财产分配的婚姻协议，但较少支持关于婚姻一般关系和非金钱性质的扶养约定。婚姻协议给当事人提供了通过契约构建生活关系的可能性，增强对未来生活的可预见性。否定此种协议意味着将市场和家庭在空间上区分开来，强化了传统家庭的角色分配，构成对妇女和少数群体的歧视和压迫。婚姻协议是具有法律意义的意思表示行为，其特征决定了对其应当采取不同于商业合同的审查标准。审查的理论基础在于当事人的有限认知能力和婚姻所体现的国家利益。在具体审查方法上，美国和德国均注重从缔约地位、协议效力、协议履行三个方面进行审查。
关键词：婚姻协议；公共利益；有限认知；效力审查；履行审查
目次
一、对婚姻协议之法律性质的认可
（一）司法态度的缓和趋势
（二）支持婚姻协议具有法律性质的理由
（三）对婚姻协议的必要限制
二、为何审查：对婚姻协议司法审查的理论基础
（一）有限认知理论
（二）国家政策和公共利益
三、如何审查：对婚姻协议司法审查的具体方法
（一）美国的立法和实践：缔约平等和国家利益并重
（二）德国的立法和实践：公序良俗和诚实信用兼顾s
（三）小结：缔约审查和效果审查（效力审查，履行审查）
四、结论
“婚姻协议”是指配偶双方或订婚者对婚姻过程中或婚姻结束时的财产及其他事项的安排达成一致的意思表示，常见的如婚前协议、离婚协议或财产分割协议。此种协议的法律性质和可执行性，在美国和德国长期存在争议。于我国而言，随着家庭财富的增加和意思自治理念的深入，司法实践中因为婚姻协议而发生的纠纷也日益凸显。如2002年上海市闵行区人民法院判决的“忠诚协议”案和2003年重庆市九龙坡区法院判决的“空床费”案，在理论界和实务界均引起极大争议。在涉外离婚协议与财产分割协议的法律适用中，无论准据法为中国法还是域外法，均不可避免对相关协议的实体审查，故本文以婚姻协议的效力审查为研究对象，从比较法的角度入手，结合德、美两国相关的理论和实践，分析婚姻协议的法律性质，进而探讨婚姻协议司法审查的法理基础和具体方法。
一、对婚姻协议法律性质之认可
配偶双方以婚姻关系为基础而缔结的有关人身和财产关系的协议，应属民事法律行为还是没有法律约束力的社会行为或曰情谊行为？如果是前者，则需进一步分析协议的效力要件和司法审查方法；如果是后者，则不属于法律调整范围，亦不具有法律强制执行力。本节首先从历史角度分析司法实践对婚姻协议之立场的发展，在此基础上论述婚姻协议的法律意义和特征。
（一）对婚姻协议的缓和趋势
1. 早期立场
在美国早期司法实践中，由于担心当事人协议会损害婚姻制度，而婚姻又是“家庭和国家社会之基础”，法院一般通过公共政策来限制婚姻协议，维护婚姻的神圣性和道德性。1932年美国《第一次合同法重述》中规定，限制婚姻的协议、婚姻代理协议、关于分居或扶养费的约定、便利离婚的约定、改变婚姻本质义务的约定、已婚者和他人结婚的约定等均属于不被允许的合同。这些规定体现了对婚姻制度的保护立场，不允许私人通过协议改变婚姻的法定义务。《第二次合同法重述》的规定有所缓和，但仍限制“个人通过私人约定改变婚姻义务或者在家庭内部形成某种法律关系的的权利”。
以婚前协议为例，若协议中规定的财产分配以离婚为条件，法院会认为这些约定鼓励当事人离婚、违反婚姻本质而不予承认；反之，如果是以死亡为条件的约定，一般可以获得认可。在Stratton v. Wilson案中，针对同一份婚前协议，法院支持其中关于一方死亡后生存配偶权益的条款，同时否定其中关于离婚后扶养费的约定。
法院否认婚姻协议的理由在于，此类协议会改变《第一次合同法重述》中规定的“婚姻本质义务（essential incidents of marriage）”。虽然重述本身没有阐释何谓“本质性”婚姻义务，但法院在实践中经常援用这一理由否定减免丈夫扶养义务的协议，或变更妻子向丈夫提供家庭服务的协议。有时候，法院还将本质义务扩展到国家规定的婚姻义务，例如在内布拉斯加州高等法院审理的一起案件中，当事人同意妻子决定家庭住所，而依照普通法规则妻子的住所应当由丈夫决定，法院据此否定协议效力。由于国家对婚姻制度存在利益关系，所以即使当事人的协议不涉及离婚，法院也以此理由否定效力；某法院甚至指出，承认和执行此种合同，无异于允许当事人通过私人协议随心所欲地安排他们的婚姻内容，但婚姻内容原本只能由法律设定。
从1979年起，法院对婚前协议的态度趋于缓和。1970年的Posner v. Posner案开始承认以离婚为条件的婚前协议条款，这被视为司法态度的转折点。佛罗里达州高等法院在判决中指出，双方在协议中以死亡为条件的约定同样会诱使当事人离婚，这和以离婚为条件的约定并无二致；进而，考虑到无过错离婚的发展趋势，国家已经不再坚持限制离婚之政策，因此不宜再以保护婚姻的国家利益为由否定此种约定。 Posner案后，其他州也逐渐接受该案观点，但它们采纳的理由均为“无过错离婚原则的发展”，而没有讨论此种条款是否违反婚姻本质。如同Lindey和Parley教授指出的，无过错离婚原则的引入，降低了人们对占据优势地位的配偶方将不公平协议强加给另一方的担心。虽然法院逐步承认并执行某些类型的婚姻协议，但有关婚姻家庭内部关系的约定，如扶养义务、子女事务、生育决定等仍然很难被法院认可。
2. 目前的基本立场
总体而言，目前美国大多数州允许当事人缔结有关财产分配的婚前协议（agreements regarding property distribution），承认夫妻婚后缔结的有关分居或离婚的协议（postmarital agreements），包括夫妻双方关于离婚时的权利义务协议。 但多数法院仍坚持认为婚姻一般关系和非金钱性质的扶养义务属于“不可磋商之事项”（non-negotiable），趋向于否定当事人关于丈夫扶养义务、妻子家务义务、一夫一妻和性生活方面的约定。也就是说，当事人意图变更“传统夫妻关系”的协议均难以获得法院的支持。
例如在早期的Graham v. Graham中，双方书面协议中规定，妻子在婚姻期间每月向丈夫支付300美元，条件是丈夫辞去工作陪她旅行；女方在诉讼中指责男方“放弃工作而长期靠妻子养活”；法院认为，婚姻是法定的身份关系，随附于该关系的权利和义务也是法定的，无论当事人主观愿望如何；婚姻的本质“要求丈夫供养妻子、妻子遵从丈夫”，本案中男方以陪伴妻子旅行为对价要求女方承担家庭经济负担，这违反公共利益，因此协议不能获得执行。在Borelli v. Brusseau案中，丈夫在瘫痪后以分割财产为条件要求妻子全天照顾，加利福尼亚上诉法院认为该合同不可执行。在 Boudreaux v. Boudreaux案中，双方约定，若丈夫因任何原因而提出离婚（包括通奸），就必须每月向妻子支付1500美元生活费；妻子提出离婚则没有此项义务；法院认为：“协议会鼓励当事人（女方）为了金钱而容忍另一方的通奸行为，这违反了夫妻间的忠诚义务，也损害婚姻的神圣性。在Favrot v. Barnes案中， 双方在协议中将夫妻生活的次数限定为每周一次；丈夫提出“每天三次”的要求，以此证明妻子对离婚有过错；法院认为这一协议不能执行，因为其企图变更配偶“依照正常合理需求”而履行义务。此外，法院还经常以损害公共政策（public policy）为由，拒绝执行当事人签订的关于使用人工生育技术的协议（agreements regarding the use of assisted reproductive technologies）。
3. 少数派观点：完全的契约自由
还有部分法院放弃对婚姻协议的实体审查，无保留地支持婚姻协议的效力。例如在Simeone v. Semeone案中，双方在婚前协议中规定，妻子离婚后只能获得不高于25000美元的扶养费，妻子认为该协议不合理。宾夕法尼亚州法院认为：法院应当尊重当事人的充分理性，所以不应审查合同的实质性条款；每个订立长期合同的人都应当知晓相关情形在此期间会发生变化；一切开始看起来很美好的事情都有可能演变成不利的交易；缔约人应当预见到婚姻期间可能发生的风险，如病患、失业、经济恶化等；如果当事人在婚前协议中对这些情形没有约定，应视同他们已经决定各自承担相关风险；因此双方的协议有效。在Mabus v. Mabus案中，双方结婚11年，婚前协议对妻子的离婚后扶养权做出限制；尽管妻子婚后为了照顾两个子女而放弃工作，密西西比州法院仍拒绝对协议条款进行实质性审查，其理由为：“法院不会帮助当事人逃避自愿达成的协议中的义务，即使其中某些条款的结果超出当事人原先的估计，这不是、今后也不应成为法院干预当事人契约自由的理由”。
还有一些法院采取有限的实质审查立场，只审查当事人的协议是否会增加社会负担，而拒绝在其他方面进行实质性审查。例如在Newman v. Newman案中，科罗拉多州高等法院认为，对婚前协议只能进行有限的实体审查，以确保双方配偶不会因为该协议而需要公共救助（public support），其理由在于：法院不认为当事人的有限认知能力会影响他们的决策能力，虽然双方在签订婚前协议时具有私密和信任关系，但法律上一般假设当事人具有独立行为能力，且对各自在目前和未来的婚姻财产利益有理性认识；故即使协议内容在客观上不够公允，法院也不能宣布当事人的合意无效。在Justus v. Justus案中，双方在婚前协议中规定，离婚时丈夫应根据婚姻年限预付扶养费；丈夫在缔约时拥有的资产为3100万美元，后来因投资失败而宣布破产，离婚时要求宣布双方的扶养费协议无效，理由是从离婚时的情形来看这一约定显失公平。印第安纳州法院认为，如果执行该协议会导致丈夫必须依靠社会救济，该协议应当无效，否则就应支持协议的效力；因为“当事人对扶养费设定具体数额时，丈夫即承担了未来的风险，即该扶养费在离婚时可能构成其净资产的主要部分；男方经济状况恶化属于可预见事项“。
（二）支持婚姻协议具有法律性质的理由
多数学者主张承认婚姻协议的法律效力，对法院的保守态度提出批评，认为婚姻协议给当事人提供了通过契约构建生活关系的可能性，从而增强对未来生活的可预见性和长期规划。否定此种协议意味着将市场和家庭在空间上区分开来，强化了传统家庭的角色分配，构成对妇女和少数群体的歧视和压迫。
1. 当事人的契约自由和未来预期
婚姻协议本质上是对夫妻权利义务的自由选择和安排，是意思自治的体现。在现代社会，通过协议安排婚姻关系的情况日益普遍。例如“Facebook”创始人马克·扎克伯格(Mark Zucerberg)就和妻子普里西拉·陈(Priscilla Chan) 签订过一份协议，“夫妻双方同意不共同生活，但祖克伯格先生每周必须和陈女士共同度过100分钟私人时间，并至少参加一次约会。双方同意每年共同在海外度假两周“。法院以公共政策为理由否定当事人的婚姻协议，实质上就是否定人们通过协议创设新型家庭关系的意愿，给当事人的未来生活造成很大的不确定性。
例如，随着人工辅助生育技术的发展，人们在生育方面有了更多的选择：单身者和同性恋夫妇可以选择从匿名者或捐献者处获得精子进行宫内受孕（intrauterine insemination）；同性恋夫妇可以采用捐献的卵子制作胚胎，然后由妊娠代孕者（gestational surrogate）完成生育；体外受孕技术（in-vitro-fertilization process，IVF）是将妇女的卵子取出，在实验室中受孕，然后移植到该妇女或其他妇女的子宫。仅美国在2009年就完成了146244例IVF手术，成功生育60190名婴儿。使用人工生育技术者的当事人，通常期望通过协议确保各自权利，约定诸如子女成年后是否可以联系匿名提供精子者、双方分手后女方是否仍须信守照顾子女的承诺、夫妻离婚后哪一方拥有冷冻胚胎或受精卵等问题。但法院对该种协议的保守立场常常导致人们的愿望落空。
法院以公共政策为由否定婚姻协议，对同性恋者活同居者等非主流群体的不利影响尤其显著。例如美国麻省高等法院曾拒绝承认两名女性同性恋之间关于生育子女的协议：两女子打算借助人工生育技术生育孩子，双方共同和诊所签订了手术同意书，共同选择匿名精子捐献者，并用双方共同的账户支付手术费用。甲女怀孕后，双方关系开始恶化，乙女搬出同居公寓；但孩子出生前，乙女又提出愿意收养孩子并提供经济支持；孩子出生后，乙到医院探望孩子，并把自己与孩子的合影发到朋友圈，标题是“希望大家喜欢我的漂亮男孩”；三个月后，乙告诉甲她不想再和这个孩子有任何关系。法院认为双方的协议违反公共政策，不应得到执行；因为不能把身份关系强加给当事人，“为保证个人在婚姻家庭生活上的自由选择，不能违反当事人的意愿而强制执行关于家庭关系（婚姻或者父母身份）的预先协议；应当允许此种协议的当事人嗣后反悔。这意味着甲女必须独自承担子女的抚养。
2. 婚姻协议和传统家庭模式
美国法院通常仅执行关于财产处分的约定，而不支持关于婚姻一般义务和非金钱扶养义务的约定，特别是违反传统性别角色分配的协议一般都难获认可。这种对财产约定和非财产约定的区分处理，强化了家庭和市场的区分，有利于在经济上居于强势地位的配偶一方，而不利于从事家庭劳动的一方。美国家庭法和法律史领域的学者很早就指出，从历史角度来看，法院拒绝将合同法引入家庭法律领域，就是要把市场和家庭分割为两个相互隔绝的领域；这种分割强化了男女的社会不平等，否定或低估女性的贡献（undervaluing the contributions of women）。因为妇女对家庭的贡献一般不体现为金钱，将家庭和市场分割就意味着限制妇女的议价能力，她对家庭的贡献无法折合成市场价值，同时又失去了工作机会；这名义上是保护妻子不参与残酷的商业竞争，实际上妻子在很多方面失去能力。所以将家庭和市场领域分开是在两个领域压迫妇女的有力工具。
美国法院宣称，将家庭和市场分割开来，是为了避免婚姻关系受到市场的过度影响。例如在Babay M案中，新泽西高等法院认为，代孕协议和代孕母亲的付费请求均违反公共政策，因为“在文明社会中，有些事情不能用金钱衡量和购买”，如果代孕成为金钱交易，妇女就会沦为富人的生育工具；反之，倘若代孕者系为帮助无法生育的家庭而义务承担代孕工作，且随时可以反悔而保留对婴儿的权利，则并无不妥。也就是说，利他主义可以消解对代孕协议商业化的担心。在Borelli v. Brusseau 案中，丈夫患病后同意和妻子采取分别财产制，作为对价，妻子承诺亲自照料丈夫，而不是将其送到特护病房；加利福尼亚法院认为，由于法律本身规定夫妻之间有互相照顾义务，该协议“违反立法机关对婚姻制度本身的定义”，“虽然现代社会的婚姻越来越像交易，但法律仍然将婚姻定义为具有互相扶助义务的人身关系；如果说这世界上还有东西不能用钱买到的话，夫妻互助应属其中之一”。但作为本案主审法官之一的Poché 法官提出不同看法，认为婚姻关系本身并非一成不变的。
对此，有学者批评道，公共政策已经被法院演变成道德胁迫式的利他主义（coerced altruism）；法院确立的规则意味着，如果克林顿夫人生病，克林顿总统必须放下所有事物亲自照顾妻子。随着现代婚姻关系和职场状况的变化，法院所鼓吹的利他主义（altruism）已经不合时宜：在2007年，美国70%的母亲一边照顾未成年子女一边上班，只有五分之一的家庭保持了传统的角色分配，即丈夫外出工作而妻子操持家务。既然夫妻双方都外出工作，建立在性别分工基础上的分割理由就不具有合理性，不能反映大多数人的需求；公共政策已经沦为法院维护传统婚姻模式的工具。另有学者指出，夫妻在人身关系上的约束和自由如何平衡，主要是双方的内部问题，取决于个人能力和性格特质（Eigenschaften Persoenlichen Eigenschaft），所以很难为夫妻设立某种抽象的模范样板，法院也不宜以某种固定的家庭模式约束当事人。
小结：
法律通过契约自由保护个人利益，且家庭法作为私法之一部分，首先目的当然在于维护私人利益，故当事人有权通过协议约定夫妻财产制、婚后扶养、财产分割等问题。婚姻协议是具有法律约束力的约定，其内容包括财产关系和人身关系方面的权利义务，如家务劳动的分配、子女姓氏的选定、从事职业的自由、住所的选定，子女抚养的分担以及潜在争议的解决方式。婚姻协议是亲密关系协议（intimate agreement） 的一种，后者指的是具有特定亲密关系的成年人之间缔结的有关人身和财产关系的协议；亲密关系指的是两性关系或感情联系，包括夫妻关系，恋人关系，同居关系以及同性伴侣关系。亲密协议不仅包括婚姻协议，还包括其他类似的亲密关系，比如同性恋、非婚同居者签订的协议，包括婚前协议、离婚协议、同居协议、人工生育协议、冷冻胚胎权属协议等。
另一方面，对婚姻协议的效力审查不同于一般的合同，此种建立在人身关系基础上的协议往往涉及公共秩序。虽然婚姻制度的主要着眼点在于维护私人利益，但这并不意味着国家对家庭采取漠视或者放任态度；就夫妻间协议而言，协议必须具有真正意义上的意思表示，且不构成对一方的特别不公平时，才能受到法律保护；约定对当事人一方明显不合理，或造成一方不合理负担时，当事人有权通过诉讼要求变更。同时，婚姻是家庭法的核心，对国家和社会具有政治上的意义。婚姻通常承担了重要的社会职能，包括子女扶养和教育、配偶之间的扶养等，从而减轻社会的福利负担。
二、为何审查？——婚姻协议司法审查的理论基础
学者长期存在争论的是，法院依照何种基础对婚前协议进行实质性审查。部分学者认为法院实质审查的基础在于当事人的有限理性，即法院比当事人更了解什么对他们最好，法院的角色就是保护当事人不作出非理性决定，这无疑体现了法律父权主义思想（legal paternalism）。其他学者则认为，婚前协议实体性审查的基础在于婚姻的公共利益（public interest in marriage），并认为从国家利益角度能够为司法实践提供可操作的规范。
（一）有限认知理论
在美国，对婚前协议的实质性审查重点通常是当事人做了“合理”或“公平”的交易，即当事人各方是否均为自己的付出获得了充分对价。这就和审查商业合同有所不同，因为在商业合同中法院很少要求双方的对价平衡，即推定当事人自身是交易价值的最佳判断者；这一假设所隐含的前提就是，当事人对于各自的期望、自身行为结果以及该结果发生的或然性均有充分考虑。在这些考虑的基础上，理性的当事人可以计算出特定的合同交易是否符合最大化利益。然而，基于婚前协议的特征，不少法院和学者怀疑婚前协议不具备这种充分考虑的前提。由于人类认知的有限性（有限理性），个人总是趋向于低估某些未来事项的发生；如果当事人低估了离婚发生的可能性，以及双方经济条件变化的可能性，他们的计算（考虑）结果就不能引导他们做出效用最大化的决定，这就引申到行为经济学相关理论的研究成果。
行为经济学是利用试验心理学方法研究人类的经济行为。他们通过研究人们做决定的方法，挑战传统法律和经济学者的理性人前提。根据他们的研究，人的行为在某些场合下的表现是不理性的，第一位将该理论运用于婚姻协议的学者是的艾森伯格教授。艾森伯格教授认为，行为决定论（behavioral decision theory）能够从三个方面支持法院对婚姻协议进行实质性审查：
乐观趋向（optimism）。人们总是趋向于乐观主义，而低估坏结果的发生几率。例如，97%的顾客都认为自己在避免交通事故方面的能力处于中等或者偏上水平，在针对大学生的测试中，认为自己未来生活水平在平均线以上的人数是认为生活水平在平均线以下人数的六倍。具体到婚姻协议，研究表明，虽然大多数美国人可以准确估计到全国平均离婚率是50%，但都认为自己离婚的几率为零。因此艾森伯格教授指出，当事人趋向于低估婚姻协议的实施几率，从而在缔约时疏于审查协议条款。
2. 框架性或者可获得性启发（framing or availability heuristic）。框架指的是对同一事物的描述方式会影响当事人的判定。理性人本来应当不受表述方式的影响，但行为决定论的研究却表明，特定的表述可以有效改变人们的反应。例如，实验中让参与者伸手到两个罐子中抓糖果，看谁能抓到红色糖果。第一个盘子里有9个白色糖果和1个红色糖果，第二个盘子有90个白色糖果和9个红色糖果，虽然从理论上来说，从第一个罐子摸到红糖果的几率要高一些，但多数参与者会选择第二个罐子。具体到婚姻协议而言，“若行为人作决定时需要对某事件的发生几率做出判断，他通常会根据留存在自己记忆中的场景和数据来判断这种可能性”，但记忆中的数据并不一定符合统计学上的发生几率，所以可获得性启发会导致人们做出的偏离统计数据的判断。可获得性启发的特征之一是“最近记忆优先”（temporal proximity），那么在缔结婚前协议时，当事人脑子里最容易获得的数据就是当下的爱情和信任等感情，这就导致他们认为婚前协议不会真正执行，对合同条款缺乏足够重视和审慎。
3.对未来利益的过分贴现（excessive discounting）。根据行为决定论，在比较现实成本和未来利益时，当事人往往过分看重当前的费用而轻视未来的利益。因此，在缔结婚前协议时，如甲方分配给乙方较少的财产份额，乙方会权衡解除该协议而发生的现实成本和通过进一步谈判获得的利益。如果当事人过分看重当前利益，担心谈判会影响双方关系，就会低估自己在未来的财产利益。
正因为当事人的认知能力和理性是有限的，美国法院认为婚姻协议常常是当事人非理性的选择，并试图通过一些方法修正当事人的判断。如法院认为当事人在缔约时没有充分考虑到合同履行时的客观情况（foreseebility），可以直接否定协议的效力；法院还可以对当事人合同下的权利义务关系重新衡量，直接弥补当事人未能充分预料未来情形的缺陷（充分对价理论）。
德国法律上也经历了类似的发展过程。德国法院曾一度认为个人具有完全的契约自由，允许当事人在婚姻协议中完全放弃离婚后的扶养请求权。但德国宪法法院指出，《基本法》第2条第1款所保护的私法自治（Privatautonomes Handeln）以当事人具有平等缔约能力为前提，如果双方能力不对等，实际上就剥夺了一方的契约自由；婚姻协议必须建立在双方当事人真正自主决定（wirklichen Selbstbestimmung）的基础上；若协议内容严重以一方利益为导向、体现了单方支配地位（einseitige Dominanz），会直接损害宪法所保护的基本权利，如通过严苛的经济责任使一方不敢提出离婚，或者怀孕中的妇女缔结的协议，因为怀孕者处于结构上的屈从地位，不具有平等缔约能力。
（二）公共秩序和国家政策
夫妻忠诚协议是以一定身份为基础、具有高度人身属性的身份契约，身份契约虽然不属我国合同法的调整范围，但其本质仍为民事行为，适用民法总则的有关规定。和其他法律行为相比，身份契约在有效性方面更多地受到公序良俗之限制，因此应从公序良俗对身份契约的限制入手，从法律行为的角度把握夫妻忠诚协议的效力。将国家利益作为审查婚姻协议的合理性基础需要两个前提，一是国家对婚姻有利益关联，二是婚姻协议对国家利益有直接影响。
1. 婚姻中的国家利益
总体而言，美国社会通过婚姻制度实现三大重要功能：养育子女、培养公民道德、提供社会保障：（1）婚姻制度的社会价值首先在于养育子女。国家对该利益的关联性来自于其国家监护人的地位（parens patriae），即如果儿童的父母不能或不愿扶养子女，国家就必须承接这一义务。因此，父母养育自己的子女，就会减轻国家的负担。国家对于养育子女的利益还在于，儿童成年后会对社会产生积极或消极的影响，故养育子女的质量将会决定他们是否成为对社会有益的成员。（2）国家希望家庭能培养子女的社会基础道德，教育子女学会责任、义务、纪律、尊重等美德。不仅子女在家庭中学习公民道德，配偶也通过从婚姻关系提升品德；结婚后人们或许并未意识到婚姻带来的法律义务，但却能清楚感受到随之而来的道德义务；通过接受和履行这些责任，人们逐渐变得更具有公共精神和自我牺牲精神，而这对于民主社会是非常重要的品质；所以说婚姻用一种非强制的方式将个人转化为社会的自愿参与者。因此，国家优待婚姻并不是为了促进个人之间的私密关系，而是为了保证和促进文明社会。（3）婚姻还具有重要的社会福利功能。婚姻当事人有互相扶养义务，这就减少了对国家保障的依赖，减轻国家的经济负担。美国《统一婚前协议法》（UPAA, Uniform Premarital Agreement Act）是此种立场的典型代表，宣布那些限制离婚后扶养费请求权、且此种限制会导致一方离婚后需要公共机构扶养的婚前协议。此外，婚姻还可以促进民主社会的发展；个人对国家在生活保障上的依赖越小，国家对于公民在经济和政治上的影响力就越小，公民得以更好行使其民主权利。
2. 婚前协议条款涉及的国家利益
既然国家对于婚姻有合法利益（养育子女、公民道德和社会保障），如果婚姻协议变更了法定财产分割或扶养义务，就会影响国家的利益。具体而言：（1）若婚姻协议限制了一方对另一方的扶养费请求权或财产分割权，导致该方在离婚后不得依靠社会救济生活，就会影响国家在婚姻制度上的社会保障利益。从公共财政角度来看，国家当然希望配偶在离婚后仍然互相承担扶养义务，这样可减少社会救济负担。例如在Bassler v. Bassler案中，妻子在协议中放弃了对丈夫婚后财产的任何权利，佛蒙特州高等法院径直认为婚前协议无效，并没有分析当事人缔约时是否具有充分理性。（2）若婚姻协议的实施严重影响未成年子女在离婚后的生活标准，就会损害国家对婚姻养育子女功能的利益。详言之，离婚之前子女可以从父母双方的收入获益，离婚后，虽然不直接抚养子女的一方仍要负担扶养费，但子女亦只能在扶养费限度内从该父母方的收入获益；一方给另一方支付扶养费的，也会间接减少原本对子女的投入，所以离婚后子女的生活水平一般会降低。进而，子女在离婚前后生活水平的变化会让他们更难以适应离婚的影响；而子女受到的任何不利影响都会在子女成年后对外部社会带来负面效果。(3) 若婚姻协议的规定诱使配偶减少自己在婚姻共同体中的贡献（投资），就会损害婚姻在培养公民道德和养育高质量子女方面的功能。对此，Ira Ellman教授指出，对家庭的投资包括养育子女和操持家务，但这些投资在离婚时并不产生经济回报；这样一来，如果当事人都考虑到离婚的可能性，他们就会选择对家庭投资较少而在职场投入较多；法定的财产分割制度和离婚后扶养费制度本身旨在平衡此种关系，鼓励当事人对家庭本身的投资；如果当事人通过协议规避此种制度，就会使立法目的落空。
如果婚姻协议的安排对一方特别不利，就会诱使另一方提出离婚，离婚会直接损害和婚姻相关的国家利益：（1）离婚显著影响养育子女和子女福利。研究表明，离婚严重影响子女的心理和经济福利：出身于离异家庭的孩子比来自正常家庭子女更少接受教育，更需要精神康复治疗，更容易发生反社会行为。（2）若配偶一方在协议中占据优势，其在婚姻中遇到问题时，就会倾向于认为离婚是更简单经济的解决办法，而不是通过合作和沟通的方式解决问题。这就会损害婚姻的公德教育功能。（3）离婚会危及婚姻的社会保障功能。维持两个家庭的日常开支显然比离婚前的一个家庭更大，很多夫妻在离婚前的收入足够维持家用，但离婚后就不得不依靠社会救济。
三、如何审查？——婚姻协议司法审查的具体方法
（一）美国的立法和实践：公平合理和国家利益并重
1. 基于有限认知理论的司法审查
根据有限认知理论，当事人在缔约时可能过于乐观或对于未来生活估计不足，导致签订“非理性”的协议。对此美国法院一般采取两种方法加以干预，一是以当事人未能充分预见为由直接否定协议效力（可预见性理论），二是重新衡量双方的权利义务，对当事人的疏漏作出弥补（充分对价理论）。在实践过程中，法院逐步形成一些判定合同效力的具体标准。例如，由于婚礼举办前夕的配偶常常因为亲密关系的存在而丧失合同磋商应有的判断力（overreach），故对这些协议应当采取更加严格的审查标准，除一般的审查要素（例如欺诈、胁迫、不当影响），双方还必须完全披露财产状况，并有机会独立咨询专业律师。此外，法院对商业合同的合理性审查限于缔约阶段，而对婚姻协议的审查既包括缔约状况，也包括履约时的情形。
采取可预见性方法对婚姻协议进行实体审查的标志性案例是Gant v. Gant案。该案中，妻子在婚前协议中放弃所有的离婚后扶养费请求权，西弗吉尼亚高等法院支持该协议并指出，若在缔约和合同执行之间发生了出乎当事人意料的情事变化，如生下多个子女，就不能支持该协议；本案中当事人结婚仅五年，且未发生重大变化，故法院支持该协议。
肯塔基上诉法院在Blue v. Blue案中采纳类似观点。双方在协议中约定婚姻期间取得的财产归各自所有，离婚时不进行分割；婚后丈夫名下一家濒临破产的企业起死回生，其价值从500万增加到7700万美元，但法院仍认为协议有效。法院承认当事人在缔结婚前协议时存在有限认知：“当事人缔结婚前协议时对各自利益的考虑难免不周，且协议签订和实际执行之间往往相隔经年，因此法院应在婚姻终结时审查此种协议，以确定相关事实和背景并没有发生重大改变；审查的重点是当事人在缔结协议时是否充分预见到可能发生的情事变更。本案中，丈夫资产的增加并没有超出当事人的预见范围，特别是协议中明确规定双方的婚后财产均不属于共同财产（不于分割），说明妻子“愿意接受丈夫资产大幅增长的风险”。
在Hardee v. Hardee案中，南卡罗来纳州高等法院同时运用可预见性理论和充分对价理论判定婚前协议的效力。法院首先按照合同法上的常规标准对婚姻协议进行审查，包括是否存在欺诈、误解、胁迫等情形，接下来又进行实体审查，以确定合同是否显失公平（unconscionable）。法院不仅考察合同缔结时的情况，还要审查合同履行时（离婚时）是否公平。 换言之，法官认为其比缔约时的当事人更能后知后觉，所以他利用这一优势审查缔约和离婚之间的婚姻发展状况，据此分析妻子在婚姻期间所获利益是否和她放弃离婚扶养费相平衡。和Gant案采取的可预见性理论相类似，Hardee案采用的三步审查法也要求审查“事实和情势”是否发生重大变化，以至于执行该协议显得不公平或不合理。在运用此种三步法审查事实时，法院指出：虽然妻子离婚时患有多种疾病，且疾病系在婚姻期间恶化，但协议中已经明确提到妻子的健康问题，所以法院认为当事人已充分考虑到此种情势，协议有效。
在总结相关司法实践的基础上，美国法律协会于 2002 年颁布了《家庭解散法律原则》（以下简称“原则”），从程序和实体上对婚姻协议规定了效力审查要件：（1）在程序上，婚姻协议必须采取书面形式；主张执行协议的一方必须证明另一方的同意建立在充分知悉信息基础上。若双方有充分时间和机会获取独立的律师咨询服务，或者协议以通俗易懂的语言说明协议内容及其对配偶可能产生的不利影响，且婚姻协议至少是在结婚前 30 天签订的，可以推定婚姻协议为自愿签订。（2）法院在三种情况下必须对婚姻协议进行实体审查，即实质性审查的“启动事件”（Threshold Triggering Events”）：婚姻超过固定年限；缔约时无子女、后来生育或收养子女；发生了不曾预料的重大环境变化，且这些变化对于当事人或他们的子女有实质性影响。（3）一旦确定存在“启动事件”，法院就必须判断协议的履行是否会导致 “实质上的不公平”（substantial injustice）。在确定“实质性不公平”时法院应当权衡四个因素：执行协议之后果和无协议之后果的差别；对短期结婚而言，比较履行协议的结果和婚姻未发生时当事人的状况；协议是否有意保护或对第三方有利，该目的是否仍然存在；执行该协议对当事人子女的影响。
报告人在注释部分中解释到，《原则》规定的三种“启动事件”代表了起草人认为协议当事人较容易忽视协议之代价和利益的主要情况；事实上，几乎所有的婚前协议都会因为当事人不切实际的乐观而发生困难，人类倾向于将小概率事件视为零概率事件，对未来利益的过分贴现倾向于过分看重协议的当下和确定的后果（婚姻），而忽视协议潜在的和未来的后果；但《原则》不要求法院在离婚诉讼中审查所有的婚姻协议，而只是审查那些尤其明显的不平等协议。根据《原则》的规定，只要发生规定的情势变化，法院就会主动进行实质性审查，而不考虑当事人主观意图，可见其较为依赖有限认知理论来说明对协议进行实质性审查的正当性。
2. 基于公共利益的司法审查
在1970年之前，美国法院通常根据禁止离婚的公共政策来否定以离婚为条件的婚姻协议。尽管后来法院对婚姻协议的态度趋于缓和，但仍经常将公共政策作为婚姻协议的审查标准，并据此否定婚姻协议的效力。例如在Ranney v.Ranney案中，双方在合同中相互放弃财产分割和扶养费权利，包括婚前财产和婚后取得的财产，堪萨斯州高等法院否定当事人的婚前协议，认为该协议会鼓励丈夫提出离婚，因为丈夫显然会因为分手而获益，他既可以免除供养妻子的义务，又得以保有在婚姻期间取得的财产，而妻子不能向他提出任何请求权。法院认为该协议可能鼓励当事人离婚而违背公共政策，从而是无效的。但在几年后的Matlock v. Matlock案中，虽然原告（妻子）也认为该协议会鼓励离婚，但堪萨斯州高等法院支持协议效力，该协议虽然排除了财产分割请求权，但没有完全排除丈夫在离婚后对妻子的供养义务，没有偏离国家对婚姻设定的保护职能。
有的法院虽然没有明确提出国家利益，但采取其他理论实现保护国家利益的目的。例如新罕布什尔州法院在In re Estate of Hollett 和In re Yannalfo两个类似案件中做出完全不同的判决。两案中的婚前协议均在婚礼前夕签订，法院支持Yannalfo案中的协议，而否定Hollett案中的协议，理由是Hollet案中的协议违反自愿原则（doctrine of voluntariness）。但事实上，妻子在协议谈判过程中独立聘请律师参与，显然认真分析了合同条款，并充分考虑到协议的履行后果，其行为更接近于理性选择，即自愿用未来丧失收益的风险换取目前的婚姻价值，所以从理性角度审查的话，法院应当支持该协议。反之，Yannalfo案中的Y女方当事人既没有聘请律师，也没有积极参与谈判，但法院仍然认为该协议为自愿签署。对于法院自相矛盾的行为，Servidea教授指出，法院做出不同判决的真正原因不是当事人的自愿和理性，而是国家利益；因为两案最显著的区别在于，Yannalfo案中的协议仅涉及妻子对一小部分财产的权益，而Hollett案中的协议则完全剥夺了妻子的扶养费请求权，并显著减低了妻子在丈夫死后的财产权利；在Yannalfo案中，执行该协议并不会导致妻子贫困，无需国家救济；但在Hollett案中，协议在根本上变更了妻子的扶养费请求权和对丈夫财产的请求权，妻子无法通过分割丈夫财产而获得补偿，这会诱使丈夫通过离婚减轻负担，从而损害了国家对于婚姻保障功能的利益。因此，法院在两案中作出不同判决的最终原因仍然在于国家利益和公共政策考虑。
（二）德国司法实践——公序良俗和诚实信用并重
德国允许当事人自由约定离婚后果，法律并没有对约定设立最低门槛，即立法者放弃设立“婚姻生活的理想图景”。但当事人不能通过协议任意排除法律的保护目标（Schutzzweck），例如不得约定明显不公平的负担分配、选择明显不公平的婚姻生活、给一方施加不符合婚姻本质的负担等。所谓”明显不合理的单方负担”，要根据约定事项是否直接涉及婚姻核心领域而定；当事人的约定事项越是接近核心领域、偏离程度越大，法院的审查就越严格。婚姻核心领域及其顺位关系为：因照顾子女的扶养请求权、年老和疾病扶养、供养补偿、失业扶养请求权、教育和培训补偿权、增益补偿请求权。基于婚姻的社会保障功能，婚姻的核心领域首先就是扶养关系。在德国法中包括增益补偿请求权和供养补偿请求权，其中又以子女照料扶养最为重要，其次是年老扶养和疾病扶养；若当事人放弃这些扶养权利，法院的审查会尤其严格；法院一般允许当事人放弃教育和培训费用方面扶养请求权。这些规定说明，婚姻的重要功能之一在于提供社会保障，当事人的契约自由不能损害这一公共利益。
德国宪法法院指出，在缔约地位不平等的情况下，法院有义务根据民法的一般规则（《民法典》第138条、第242条）对合同内容加以控制或修正。 在此基础上，联邦法院在判例中发展出两步审核法（zweistufige Prüfung）：首先依第138条对婚姻协议进行效力审查，然后依第242条进行权利行使审查（Ausübungskontrolle）。
1. 协议效力审查（Wirksamkeitskontrolle，第138条第1款）
根据《民法典》第138条第1款，婚姻协议不得违反善良风俗，这需要考察当事人在缔约时的个人状况，包括各自的收入和财产、双方感情发展阶段（相识不久、谈婚论嫁还是婚礼筹备阶段）、约定对双方及其子女的影响、是否构成对一方的重大负担（如扶养义务人依照协议要承担远高于法定数额的扶养费）、双方协议的目的和动机（如受损方为何愿意接受不利协议、获益方是否对另一方另有补偿）等因素。特别是，当事人之间是否存在严重不对等关系，如缔约一方为怀孕妇女。
通常来说，如果婚姻协议涉及到离婚后果的核心领域，且没有在其他方面弥补另一方的不利益，又不能说明此种利益安排的正当理由，就符合第138条第1款的适用条件。例如，协议导致一方遭受严重不利，以至于不得不依靠社会救济，由社会承担当事人的离婚后果，这样的协议就违反善良风俗。但如果双方约定排除供养补偿的同时购买商业养老保险代替，就属于合理约定。双方都从事职业的话，合同的自由空间就会大一些；如果只有一方工作而另一方从事家务，合同的自由空间就较小。因为在一方工作的情况下，特别需要保护从事家庭劳动一方的利益，后者通过家务劳动为婚姻共同生活做出贡献，实际上是为家庭做出牺牲。倘若双方在缔结婚姻契约的时候约好婚后一方从事家务、另一方在外工作，同时又排除从事家务一方的供养补偿请求权，这样的协议几乎无法通过司法审查。如果当事人约定一方在离婚后照顾子女，同时又放弃扶养请求权，意味着照顾子女的一方不得不出去工作，这就违反了第1570条第1款本身所期望的父母亲自照料子女之立法目的，这种约定通常被视为无效。
如婚姻协议不能通过法院的效力审查，无论双方将来的婚姻发展和生活水平如何，约定都会由于违反善良风俗而完全或部分地无效，对无效部分代之以法定的规定（第138条第1款）。若婚姻协议只有一部分约定被认为违反善良风俗，适用《民法典》第139条。 如约定中有关放弃供养补偿的部分被排除，并不影响双方关于婚后扶养的约定；但如果协议违反善良风俗的原因是缔约时的不对等地位，即使内容上只有部分条款无效，也会导致整个合同无效。
2. 协议履行审查（Ausübungskontrolle，第242条）
通过效力审查后，法院还要对婚姻协议进行履行审查（权利行使审查）：配偶一方在离婚时是否、以及在何种程度上有可能滥用其根据合同获得的权利。这里不仅要考虑缔约时的情形，还要考虑婚姻关系破裂时，协议的具体内容是否会对配偶一方产生不合理的负担。若从整体情况来看，合同的履行导致一方当事人遭受无法容忍（unzumutbar）之损害，则另一方不能依据协议主张权利。
婚后共同生活和双方的设想有所出入，或者说发生了双方没有预见的情形，是适用第242条的典型情况。例如，夫妻双方婚后打算继续全职工作，遂在婚姻协议中约定暂时不要孩子，妻子在协议中放弃扶养请求权、供养补偿请求权和增益补偿请求权；后来双方又打算要孩子，妻子辞去工作照料子女；双方申请离婚时女儿7岁，患有精神障碍需要24小时照看。双方的协议虽然并不违反善良风俗，但缔约后发生了妻子无法预见的情形：她在协议中放弃各种请求权的前提是自己继续参加工作，能够获得养老金和稳定收入，这一设想因自己辞去工作而落空，即使现在重新去工作，其收入也不能和当年共同参加工作且未中断者同日而语。因此执行双方的约定对女方而言是不合理的沉重负担，实际上就是将本应由婚姻共同承担的负担由一方承担。在协议无效的前提下，法院应当对双方的协议进行调整：妻子可依照第1570条第1款主张扶养费（因照料子女的扶养费），但不能依照第1578条第1款主张维持婚内生活水平的差额扶养费，因为法律调整的目的仅是矫正双方严重的不平等关系，而不是完全否定当事人意思自治；同理，调整后的供养补偿也不是全额支付，而是补偿在婚姻期间损失的养老金差额；增益补偿不属于离婚后果的核心领域，当事人约定有效。
四、结论
通过比较法研究可知，当事人签订的婚姻协议，尤其是涉及财产关系的协议，美德法律趋向于认可其法律性质，但考虑到当事人之间的特殊关系，两国对此类合同均采取较一般合同更为严格的审查方法。具体而言：（1）对婚姻协议设立必要的程序条件，如必须采取书面或公证形式；有机会独立咨询律师；婚前协议必须在结婚前一定期限内缔结，如结婚和缔约之间至少相隔30天。（2）当事人在订立婚姻协议时普遍存在“认知失真”现象，婚姻协议中的讨价还价可能被感情所影响，故审查协议效力时，应特别注意意思表示的真实性。（3）婚姻协议的缔结和实施之间往往相隔很久，期间可能发生重要情事变化，所以不仅要考虑缔约时的事实，也要注意合同履行时的情况。（4）公共利益是婚姻协议审查中的重要因素，但公共利益的概念本身是不断变化的，需要根据时代需要不断调整。就目前来说，我国婚姻家庭承载着养育子女、社会管理、扶养保障等多项功能，对于有可能损害婚姻基本功能的协议应持较为严格的审查立场。